가. 법의 목적
1981. 3. 5.법률 제 3379호로 제정 공포된 주택 임대차 보호법은 임대차에 관하여 규정한 민법에 대한 특별법으로서,경제적으로 약자의 지위에 있는 주택 임차인의 기본권적 생존권내지 주거생활의 안정을 보장하는 것을 목적으로 하는 법이다(제1조 참조).
본래 다른 사람의 재산을 이용하는 법률관계는 당사자간의 자유로운 계약에 의해서 이루어지는 것이 원칙이고, 민법에도 이에 관하여 전세권 및 임차권 등 많은 규정이 마련되어 있지만,민법의 기본원칙인 "계약자유의 원칙"이라는 이름아래 전적으로 당사자간의 자유의사에 맡겨버린다면, 1960년대 이후 급격한 경제성장 정책과 그 결과로서 인구의 도시집중과 도시화 현상 등으로 농촌지역은 인구가 급격하게 감소하며 또 날이 갈수록 빈집이 많아지는 반면, 도회지에서는 필연적으로 많은 새로운 사회적,경제적 문제가 발생하게 되었다.
즉 모든 임대차 계약관계를 민법의 규정에만 맡김으로서,결과적으로 임차인의 권리는 위축 되고 소유권자인 임대인에게만 일방적으로 유리한 계약이 체결될 가능성이 많아지게 된 것이다.
그리하여 경제적으로 약자의 지위에 있는 임차인을 보호하기에 미흡한 사회적 현실을 인식하고,현대 사회복지국가의 이념에 따라서 사회 정책적 목적에서 국가의 적극적인 개입을 명문화하고 임차인의 법적 지위를 향상시켜줄 특별법의 제정이 필요하게 된 것이다.
주택임대차보호법의 특징은 일반 사법의 대원칙인 계약자유의 원칙을 수정하여 국가가 개인간의 계약관계에 관여하고 경제적 약자인 임차인의 임차권 보호를 주목적으로 한다고 할 수 있다.
)이주흥,36p 임차보증금 반환 청구권에 대하여 우선변제권이 인정된 것은 근로기준법 제30조의 2에서 규정한 근로자 임금채권과 마찬 가지로 현대 사회복지 이념에 따라서 채권자가 경제적 약자이기 때문에 사회 정책적 목적에서 특별히 채권자를 보호할 필요가 있기 때문이다고 하였다.
우리 나라는 이러한 세계적 경향을 반영하여 주택임대차보호법을 제정 공포하고 그 동안 수차에 걸친 법령의 개정 과정을 통하여 입법목적에 접근하려하고 있다.
주택임대차보호법은 1981년 3월 5일 법률 제3379호로 제정되고,동법 시행령은 1984년 6월 14일 영제 11441호로 제정된 이후 2차에 걸쳐서 법령의 개정이 있었다.제1차 법 개정은 1983년12월30
일 법률제3682호로 개정되고,시행령은 1987년12월 1일 영제12283호로,제 2차 개정은 1989년 12월 30일 법률제4188호로, 시행령은 1990년 2월 19일 영제12930호로 각각 개정된바 있다.
나. 법의 특징
1) 임대차에 대한 특별법
주택임대차 보호법은 경제적 약자의 지위에 있는 임차인의 권리를 보호하기 위하여 만들어진 특별법인데,이 법의 몇 가지 중요한 특징을 보면 아래와 같다.
곽윤직 채권각론 300p
먼저 적용범위에 있어서 부동산의 모든 임대차의 경우에 적용되는 것이 아니고 "주택 임대차"의 경우에만 적용되며(법제 2조),또 주택 임대차의 경우에 적용된다고 할지라도 '일시사용을 위한 임대차'의 경우에는 적용되지 않는다(법 제 11조).
이 법은 등기하지 않은 전세계약 즉 '채권적 전세'의 경우에도 준용되는데,이 경우에 '전세금은 이를 임대차의 보증금으로 본다(법 제 12조)'고 하였다. 또 이 법의 규정에 위반한 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없고 무효라 고 하여(법 제 10조) 임차인의 권리를 크게 보호해주는 규정을 두었다.
그러나,이 법이 오로지 임대인을 희생시키면서 임차인만을 보호하기 위한 법은 아니다.
임차인의 보증금 회수청구권을 보장해준다고 할지라도 임차보증금 전액에 대하여 보호받을 수 있는 것이 아니고 일정한 한도 내에서만 우선적인 권리를 인정해 줌으로서 임차인과 임대인간의 '임대차 관계'와는 별도로 우선적 지위에 있는 임대인의 채권자와 임 차인간의 이익을 조화시키려고 하였다.
2) 소극적 권리
특별법으로 제정된 이 법이 임차인의 임대차 보증금 반환채권을 보호해준다고 할지라도, 임차인이 그와 같은 권리를 행사하는 방법에 있어서도 우선변제 청구권을 가진 채권자의 권리행사와는 크게 차이가 있다.
즉 임차인은 보증금 채권을 갖고 있다는 사실만으로 "채무명의"없이도 적극적으로 우선 변제권을 직접 행사할 수 있는 권리는 인정되지 않는다. 일반적으로 권리자가 자기의 채권을 법에 의하여 강제로 실현하는 방법이 민사소송법에서 정한 강제집행으로서 "경매 청구권"인데, 임차인에게는 이와 같은 경매 청구권을 직접 인정하지 않고, 다만 다른 채권자가 신청한 강제집행이나 환가절차에 권리자로 참가하여 자기의 우선변제권을 주장할 수 있을 뿐이다.
이런 점에서 임대차 보증금 반환 채권은 다른 우선 채권에 비하면,소극적이고 불완전한 권리라는 특징을 갖는다.
물론 임차인은 이와는 별도로 채권자의 일반적인 채권실현 방법의 절차에 따라서 법원에 대하여 적극적으로 자기 고유의 채무명의를 얻어서 강제집행 절차를 개시할 수 있다.
3) 공시방법의 불완전성
법은 임차인이 보증금 반환채권을 확보할 수 있는 공시방법으로 최소한 "부동산의 인도와 주민등록"을 갖출 것을 대항력의 요건으로 규정하였다.
이러한 공시방법은 민법에서 일반적으로 채권자의 우선적 지위를 확보하기 위하여 담보 부동산에 제한물권인 등기나 등록 등을 하도록 한 규정들에 비하면 매우 불완전한 공시 방법으로서,사법상 우선적 지위를 갖기 위한 담보물권자들이 권리실행을 하려고 할 때,거래 당시에는 직접 알지도 못했고,또 알 수도 없었던 다수의 임차보증금 채권자가 나타나게 되어 우선순위 문제나 상환 가능액 등에 있어서 예측하지 못한 손해를 입게 되는 등 공시의 원칙에 어긋나고,거래의 안전을 해칠 위험도 있는 것이다.
법은 이와 같이 일반적인 공시방법에 의해서 보장된 담보물권자들의 이익을 희생하면서 까지 소액 임차인의 권리를 보호해 주는 사회정책적 목적이 강조된 것인데,더욱이 1989 년 개정 법은 이와 같은 소액임차인의 최우선변제권을 인정한 이외에 임대차 계약서에 확정일자 증명을 부여받은 경우에는 "담보물권에 준하는 권리"를 인정해 줌으로서 이 법의 적용범위를 넓혀 주었으나,그만큼 공시방법의 불완전한 절차로 인하여 많은 문제점을 더 넓혀 주고 있다는 비판을 함께 안고 있는 것이다.
2. 전세권과 주택임차권의 차이점
일반적으로 다른 사람의 부동산을 이용하는 형식은 물권을 설정하는 방법과 채권을 설정하는 방식으로 나눌 수 있다.물권이라 함은 부동산에 대하여 일정한 권원에 기하여 다른 사람의 간섭을 배제하고 그 부동산을 배타적으로 이용할 수 있는 권리이고, 채권이란 오로지 당사자 간의 이행과 급부라는 상대적인 권리의무관계라는 것이다.
특정인간의 어떤 법률관계를 물권으로 할 것인가,채권으로 할 것인가는 입법정책의 문제이지 법률관계 본질에서 나오는 문제는 아니다는 것이 통설적 견해이다.
민법에서 규정한 물권의 방식을 택한다 할 경우에도 지상권,지역권,전세권 등 여러 방법이 있을 수 있고,채권의 방식에서도 소비대차,사용대차,임대차 등의 방법이 있지만,가장 대표적인 것은 물권 설정형식의 하나인 전세권을 설정하는 방법과 채권의 하나인 임차권의 형식을 이용하는 방식이다.
최근의 私法 조류인 "채권의 물권화 경향"을 반영하여 채권인 임차권에 대해서도 등기가능성을 인정한다고 할지라도 근본적으로 임대차가 채권이라는 점에 있어서는 변함이 없으므로, 물건 및 재산권을 배타적으로 직접 지배하는 권리인 물권의 하나인 전세권 특히 등기된 전세권과는 다음과 같은 점에서 구별되어 진다.
가. 처분권의 유무
처분권의 인정여부에 있어서 물권인 전세권과 채권인 임차권의 성격이 가장 두드러진다고 할 수 있다. 즉 전세권은 물권이므로 전세권자는 그 부동산에 대하여 그 용법에 따라 배타 적으로 이용할 수 있음은 물론 그 권리를 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고,또 그 기간내에는 轉傳貰 또는 轉貸할 수 있다(민법 제306조).그러나, 당사자의 약정에 의하여 이러한 권리를 제한할 수도 있다.
주택임차권은 채권으로서 상대적 권리에 불과하므로 임차인은 원칙적으로 임대인의 동의없 는 처분(양도및 전대 등)행위를 할 수 없다(민법 제 632조).
나. 존속기간상의 차이
1) 단기에 관한 제한상 차이
존속기간에 있어서도 물권인 전세권은 가급적 물권으로서의 기능을 할 수 있도록 최소한을 보장해주지만,채권인 임차권인 경우에는 이러한 제한이 없다.
즉 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 이를 1년으로 한다(민법 제312조)고 규정하였으나,임차권에서는 이러한 최단기간에 관한 규정이 없다.그러나,주택임대차보호법에서는 특별규정을 두어 기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한경우에는 기간을 2년으로 본다고 하였다(이 법 제4조1항).
2) 장기에 관한 제한상 차이
전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다고 하였지만(민법 제312조),주택임차권은 20년을 넘지 못한다(민법 제651조)
다. 필요비 상환청구권의 유무
전세권자는 전세권의 성립으로서 물권을 취득하여 목적물을 그 용법에 따라서 배타적으로 이용할 수 있는 권리를 갖게 되므로 목적물의 현상을 유지하고 통상의 관리에 속하는 수선 즉 보존행위를 할 의무가 있다.그러므로 전세권자는 그 부동산 소유권자에게 자기가 목적물에 대하여 지출한 필요비의 청구를 할 수 없다.(민법 제 309조)
그러나,주택임차권은 채권인 임대차 계약의 성립으로서 임대인은 계약기간중 임차인이 사용,수익에 필요한 상태를 유지할 의무를 부담하게 되므로,임차인이 임차물의 보존에 관하여 필요비를 지출한 때에는 임대인에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(민법 제623조 및 제 626조 참조).
이와 같은 필요비의 청구는 임대차 기간이 종료되기 전에라도 가능하다
라.경매청구권의 유무
전세권자는 전세권에 기한 채권으로 목적 부동산에 대하여 경매청구권이 있으나,주택임대차의 경우에는 임차인에게 경매청구권이 없다(민법 제318조 참조)
마. 권리확보 비용 및 절차상의 차이
전세권을 취득하려면,전세권설정 등기를 해야 하므로 법원에 등록세와 교육세(전세금액의 2.2%)를 납부해야한다. 예를 들면 3,000만원의 전세권을 설정등기하려면 등록세 6,000원과 교육세 1,200원 등 합계 7,200원의 세금을 납부하여야 한다.그밖에도 법무사를 통해서 등기하는 경우에는 그 보수도 지불해야 하고,또 전세권의 존속기간이 끝난 때에는 다시 전세권말소등기를 해야하는데,그때에도 다시 등록세와 교육세 3,600원과 법무사를 통할 경우의 보수를 비용으로 지출하게 된다.
반면에,주택 임대차 보호법상의 대항력을 갖추는 "확정일자부여 증명"을 신청하는 데에는 500원의 인지대만 있으면 된다. 무엇보다도 확정일자 부여증명을 신청하는 경우에는 임대인이 주어야하는 서류(권리증, 임대인의 전세권설정용 인감증명,주민등록등본,인감도장 등)가 필요하지 않고,임차인 혼자서 등기소나 공증인 사무소에 임대차 계약서만을 제출하면 되는 간편성이 있다.
3.주택임대차 보호법의 적용범위가. 주거용 건물에 대한 임대차에 적용된다.
1) 주거용 건물
(1) 이 법의 적용을 받는 대상은 주거용 건물이다.
민법상 부동산에는 토지와 건물의 2종류가 있으나,농경지나 나대지와 같은 토지의 경우에는 이 법이 적용되지 않는다.
또 건물이라 할지라도 점포,공장 혹은 업무용 빌딩과 같은 주거용 건물이 아닌 상가 건물인 경우에는 적용되지 않는다.
임차 건물이 '주거용이냐 아니냐'하는 판단은 건축물 관리대장이나 부동산 등기부등 본과 같이 관공서의 공부에 의해서 형식적으로 판단할 것이 아니라, 임대차계약 체결 당시의 실제 용도,임대차의 목적, 전체 건물과 임대차 목적물의 구조와 형태 등 구체적인 상황을 고려해서 합목적으로 판단해야할 것이다(대법원 1986. 1.21 선고, 85 다카1367,1988.12.27 선고 87다카 2024판결)
그러므로 공부상으로는 공장용 혹은 창고용으로 되어있는 건물이라 할지라도 사실상 내부구조를 변경하여 주거용으로 사용하고 있는 경우 등에는 주택으로 보아야 할 것이다.
(2) 임대차하는 건물이 주거용 건물이라면,그 전부를 임차한 경우는 물론 일부만 임차한 경우에도 적용대상이 된다.
판례는 건물이 주거용이라면,임차주택의 일부가 가게와 같은 주거이외의 목적으로 사용되는 이른바 "겸용 주택"인 경우에도 그 전체를 주거용 건물로 보고,이 법의 적용대상이 되지만(법 제 2조 후단 참조), 반대로 상가 건물의 일부에 방을 만들어서 살림을 하는 것과 같이 '비주거용 건물'의 일부를 주거용으로 사용하는 경우에는 이법의 적용 대상이 아니라고 하였다.(대법원 1987. 4.28.선고,86다카2407,1988.12.13 선고,다카 3097 판결)
(3) 주거용 건물인 한 관청의 허가 유무나 등기의 유무는 문제되지 아니한다.
이 법은 경제적 약자인 임차인의 임차권을 보장해 주기 위한 특별법이므로 임차주택이 "주거용 건물"인 한 관할 관청으로부터 허가를 받지 아니하고 건축한 무허가 건물이거나(대법원 1987. 3.24.선고 86다카164판결),또 건축허가는 받았더라도 어떤 사정으로 준공검사를 받지 못한 건물인 경우에도 이 법의 적용대상이 되는 데에 장애가 없다.
그러므로 이러한 경우와는 달리 적법한 건물 즉 준공검사까지 받았지만 어떤 사정으로 아직 소유권 보존등기를 마치지 못한 미등기 건물인 경우에도 그 주택은 민법제 187조의 규정에 의하여 소유자가 이미 소유권을 취득하게 된 것이므로 이 법을 적용하는데 장애가 없다고 보아야 할 것이다.
2) 전세권이 아닌 임대차에 적용
(1)본 법은 등기된 전세권에는 적용되지 않는다.
물권의 하나인 전세권은 당사자가 합의와 전세권등기를 함으로써 성립되는 계약이며,전세권의 성립으로서 전세권자는 그 물권에 대하여 배타적 권리를 갖게 되어 특별히 더 보호할 실익이 없기 때문에 이 법의 적용대상이 아니다.
그러나,일반적으로 부동산 중개업소 등을 통하여 다른 사람의 건물을 얻을 때 "전세"라는 형식으로 일정한 보증금(전세금)을 지불하는 이외에는 별도로 차임(월세등)을 주지 않는 계약을 체결하는 것이 채권적 전세계약인 데(법 제12조 참조),이 채권적 전세는 민법상 "등기하지 않은 전세"로서 그 본질은 임대차이므로 당연히 이 법의 적용을 받게 된다.(제 12조)
(2) 임대차를 등기한 경우(민법 제 621조)에도 이 법이 적용된다.
민법은 사법의 세계적인 조류에 따라서 "채권의 물권화 경향"을 반영하여 임대차의 경우에도 '채권자가 반대하지 아니하면 임대차의 등기를 청구할 수 있다'고 규정하여 임대차계약도 등기할 수 있는 가능성을 열어 놓았다.
그러나,임대차는 본질적으로 채권계약이므로 임차권 등기를 하였다는 것은 채권계약을 특별히 등기한 것에 불과하므로,임대차를 등기하였다고 하여 그 임대차가 물권으로 되는 것이 아니다. 그러므로 임대차 등기를 한 경우에도 이 법의 적용 대상이 된다.
다만, 이 경우 임대차의 존속기간은 당사자의 완전한 합의에 의하여 등기까지 경료한 것이므로 경제적 약자인 임차인 보호를 위한 이 법의 존속기간 조항의 적용이 배제되고 등기부에 등기된 기간이 된다.
(3)일시사용인 임대차의 경우는 적용 배제. 주거용 건물에 대한 임대차가 "일시사용"을 위한 경우가 명백한 경우에는 본 법의 적용을 받지 않는다(법 제11조 참조).임차인을 보호한다고 할지라도 임대인의 임대로 인한 예측가능성의 기회까지 박탈하는 일시사용의 경우까지 적용하도록 한다는 것은 불합리하기 때문이다.
"일시사용"이란 임대하는 기간이 비교적 단기간이며,또 임대차의 목적이 일시적이고, 잠정적인 것으로 일시사용인지 여부에 대한 판단은 사안별로 법의 목적및 임차인의 보호 필요성에 따라 구체적으로 판단하여 결정해야 한다.
예를 들면,휴양 목적으로 주택을 몇 개월 임차한 경우,진학및 수업의 목적으로 학교 근처에서 자취하는 경우와 같이 몇 개월 임차한 경우 등은 본법의 적용을 받지 않고 임대기간도 쌍방 합의계약한대로 인정해야 할 것이다.
3) 차임을 지급하여야 한다.
(1) 이 법은 "주택임대차"보호법으로서 임대차의 경우에 적용되므로, 아무런 대가 없이 건물을 무상대차하는 계약인 경우에는 "사용대차"에 해당되어 이 법의 적용대상이 되지 않고, 민법의 "사용대차"규정의 적용을 받는다. "임대차"란 타인의 재산의 이용에 대한 댓가를 지불하는 유상계약이므로 무상인 경우에는 애초부터 적용할 리 없는 것은 당연하다고 할 것이다.
차임은 반드시 금전이어야 할 필요는 없으며,그 지급시기도 일정한 기준이 있으면 매월이 아니라도 무방하다,
(2) 당사자가 계약으로 약정한 차임이나 보증금이 임차주택에 관한 조세,공과금 기타 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 않게 되었을 때에는 채권 계약중 '계속적 계약'인 성질상 신의성실의 원칙이 크게 적용되어 임대인이나 임차인이 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다(법 제7조)
그러나,법은 차임을 증액할 수 있는 경우에도 임차인을 보호하기 위하여 2가지 제한을 규정하였다.
즉 임대차계약을 체결하거나 차임의 증액이 있은 후 1년 이내에는 할 수 없고(기간적 제한),또 증액이 가능하다고 할지라도 그 인상할 수 있는 폭은 약정한 차임의 20분의 1이상의 금액을 초과할 수 없도록 한 것이다(금액의 제한)(시행령 제 2조 1 항 2항).
나. 주택임대차의 존속기간
민법은 임대차의 존속기간에 관하여 최장기는 원칙적으로 20년으로 제한하였으나 최단기에 관하여는 아무런 제한이 없다.(민법 제 651조)
다만, 존속기간을 약정하지 않은 경우 각 당사자는 언제든지 계약해지를 통고할 수 있는데, 부동산의 경우에는 임대인이 해지 통고를 한 경우에는 6월,임차인이 해지를 통고한 경우에는 1월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다(민법 제 635조).
이와 같은 규정은 임차인을 보호하기 위한 것으로서 결국 민법상 임차인을 위한 임대차의 최단기는 6월이다.
1) 기간을 약정한 경우
(1) 최단기간: 주택임대차보호법은 민법에 대한 특례를 규정하기 위하여 제정된 특별법이다.
이 법 제정 당시에는 기간을 1년 미만으로 정한 경우에는 기간의 약정이 없은 것으로 보았는데,이와 같은 경우에 임대인은 계약 체결후 6월이 지나야만 해지통고를 할 수 있도록 하였고(개정전 법제5조), 기간의 약정이 없는 임대차에 있어서 해지를 하게 되면 그 해지의 효력은 6월이 지나야 발생하므로(민법 제 635조) 결국 주택 임대차의 최단기간은 사실상 1년의 기간이 보장되는 것으로 해석해 왔다.
그러나,1989.12.30. 개정 법은 주택임대차의 최단기를 2년으로 규정하였다.그러므로 계약으로 임차 기간을 2년이상으로 정한 경우에는 그 기간을 임대차 기간으로 보지만, 2 년미만으로 정한 경우에는 그 기간을 2년으로 본다.
임차인의 보호를 위한 강행규정이다.(법제10조)
(2) 최장기간: 이 법에는 임대차의 최장기에 관하여는 아무런 제한이 없으나,임대차의 최장기간을 규정한 민법 제 651조를 준용하여 20년을 넘지 않는 범위에서 계약을 체결할 수 있다고 할 것이다. 만일 20년을 넘는 기간으로 정한 경우에는 20년으로 단축된다.
2) 기간의 약정이 없는 경우 기간을 정하지 않은 주택의 임대차는 그 기간을 2년으로 본다.(법 제4조 참조) 그러나,이 조항 자체가 임차인을 보호한다는 취지에서 마련되었으므로 임차인에게 불 리하지 않은 2년 미만의 계약은 유효하다고 해석한다.(법 제10조의 반대 해석)
3) 계약의 갱신 임대차 계약은 당사자간의 계약으로 갱신할 수 있다.따라서 명시적으로 갱신한 경우에는 그 계약에서 정한 바에 따를 것이지만,임대인이 기간이 만료되기 6월부터 1월전까지 임차인에게 임대차 계약의 갱신을 거절하는 통지를 하거나 또는 조건을 변경하지 아니하면,임차인은 당초에 약정한 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다.그러나,이 경우에 임대차의 존속기간만은 정하지 않은 것으로 본다고 하였다.(법 제6조1항)
따라서,종전의 임대차 계약이 묵시적으로 갱신되어 임대차가 존재하는 것으로 보는 경우에도 '임대차 기간'은 최단 기간을 2년 또는 2년미만으로 정한 경우에는 그 기간을 2년으로 본다고 한 법 10조 규정에 비추어 2년으로 된다고 보아야 할 것이다.(대법원 1992.1.17. 선고, 91다 25017 판결)
물론 이 규정은 임차인의 보호를 위한 규정이므로 갱신한 기간 중에도 임차인은 해지통고를 하여 임대차 관계를 종료시킬 수 있다.
4. 주택임차 보증금회수 청구권의 성립요건 민법,상법 기타의 법률에는 약정담보권에 의하지 아니하는 채권임에도 다른 채권보다 우선하여 그 권리를 행사할 수 있는 채권을 인정하고 있는바, 이와 같은 우선변제권을 '우선특권'이라고 하고 법률의 규정에 의하여 당연히 발생한다고 해서 '법정 담보물권'으로 보는 것이 통설이다 곽윤직, 물권법 464p
따라서 임차보증금 회수를 위한 청구권 역시 '법정 담보물권'으로서,채무자인 임대인으로부터 채무변제가 없을 경우에는 목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리가 부여되고,또 이와 같은 담보목적을 위해서 목적물을 직접 지배할 수 있으므로 물권성을 갖는다.
가. 대항력의 성립요건
임대차는 채권으로서 물권과 다르지만,민법상 임대인이 반대하지 아니하면 등기할 수 있도록 규정되어 있으나,주택 임대차 보호법은 임차인이 임대차등기를 하지 않은 경우에도 임대 인으로부터 1) 주택을 인도 받고, 2) 주민등록의 전입신고를 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다(법제 3조 1항).
임차인의 임차보증금 회수채권의 우선변제권은 법 제 8조 1항에 의한 것이든지 법 제 3조의 2에 의한 것이든지 모두 법 제 3조 1항의 요건을 구비하여야 하는데,임차인의 대항요건은 이중 어느 한 가지만 빠져도 대항력은 인정되지 않는다.
1) 주택의 인도가 있어야 한다.
"주택의 인도"란 임차 주택에 대한 사실상의 지배인 점유의 이전을 의미한다.
민법에서 규정한 '점유의 이전'형식에 관하여는 여러 가지가 있으나,가장 전형적인 점유이전의 형태는 임차인이 임대인으로부터 임차주택의 열쇠를 건네받고 현실적으로 입주하는(이사)것이다. '입주냐 아니냐'하는 판단은 통상적인 사회통념에 따를 것이지만,일반적으로 부동산에 대하여 그 부동산에 대한 현실적으로 이용이나 관리를 개시하는 것을 의미한다.
또 임차인이 그 임차주택을 반드시 직접점유해야 하는 것은 아니고,주택의 일부를 다시 전대하여 간접점유 상태가 되었다고 할지라도 임차인의 점유는 인정된다.
2) 주민등록을 마쳐야 한다.
'주민등록을 마친다'라는 의미는 퇴거신고후 신전입지에 전입신고를 필하고 주민등록부에 전입처리가 종료됨을 의미한다.법은 임대차의 대항력 취득 요건으로 주택의 "인도"를 명문 화하였지만,주택의 인도만으로는 후일 그 싯점을 인정하는 문제 등 공시방법으로는 매우 불완전하므로 다시 "주민등록의 전입신고"라는 가시적인 요건을 규정한 것이다.
가)주민등록
주민등록은 시,군,구의 주민을 등록하게 함으로서 주민의 거주관계를 파악하고,상시로 인구의 동태를 명확히 하여 행정사무의 적정과 간이한 처리를 도모하기 위한 것으로서 (주민등록법 제1조),이와 같은 '주민등록'은 주택임대차보호법상 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제 3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 "공시방법"이라는 것이 대법원의 확고한 입장이다(대법원 1987.11.10. 87다카1573판결,1989. 6.27.선고 89다카 3370판결,1990. 5.22. 선고89다카18648판결,1994.11.22.선고94다13176판결)
나)주민등록의 전입신고
위와 같이 주택임대차 보호법상 '주민등록'은 주택의 '인도'와 함께 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있도록 하는 확고한 "공시방법"이므로, 만일 어떤 이유로 인하여 사실과 다른 주민등록의 경우 공시방법과 관련하여 그 효력이 문제될 수 있다.
(1) 임차건물의 지번과 다른 지번으로 전입신고를 한 경우 전입신고한 주민등록상의 임차건물에 대한 지번이 실제와 다르게 된 경우가 많다. 불일치한 사례는 적극적으로 지번이 상이한 경우는 물론 소극적으로 아파트와 같은 경우 동호수의 전부나 일부의 기재누락 등과 같이 지번의 일부가 미비한 경우를 포함한다.
이와 같이 전입신고한 지번이 실제와 불일치한 경우에 그 효력이 문제될 수 있는데,이때에는 불일치하게 된 원인에 대한 귀책 여부에 따라서 판단해야 할 것이다.
(가) 임차인이 착오로 전입신고 등을 잘못하여 실제와 불일치하게 된 경우 그로 인한 불이익도 임차인이 부담하여야 할 것이다.
판례는,주택의 정확한 지번은 '97의47'인데 임차인이 '97의 7'로 전입신고를 잘못하 였다면,임대차의 대항력은 올바르게 정정한 때로부터 생기게 되고(대법원 1987.11.10.선고 87 다카1573 판결),또 아파트와 같은 집합건물인 경우에 지번까지만 기재되고 아파트의 동호수 표시가 없는 경우는 물론 지번도 기재되고 아파트의 표시에 있어서 '아파트 5호'로 전입신고를 하였으나 등기부에는 '아파트 1호'로 된 경우와 같이 동호수가 상이한 경우에도 역시 임차권의 유효한 공시방법이 아니라고 하였다(대법원 1990. 5.22.선고 89다카648 판결,1995. 4.28.선고 94다27427판결).
(나) 임차인은 "전입신고"를 올바르게 하였으나,담당 공무원이 착오로 주민등록표상의 신거주지 지번을 다소 틀리게 한 경우 이때에는 임차인이 귀책사유가 아니므로 사유가 증명되는 한 원칙에 따라서 임차인은 전입신고를 마친 때 그 다음날부터 유효하게 대항력을 취득한다고 보아야 할 것이다.판례 역시 같은 입장이다(1991. 8.13.선고 91 다 18118판결).
(2) 위와 같은 경우와 달리 임차주택으로의 전입신고가 착오로 잘못 등재되었으나,후에 실제의 지번에 맞도록 정리된 경우 주민등록의 공시방법으로서의 기능과 제 3자에 대한 대항력을 인정하는 문제와 관련해서 당초의 전입일자를 기준으로 할 것인가 아니면 새로이 정리된 일자를 기준으로 할 것인가 문제될 수 있다. 즉 주민등록의 전입신고와 실제와의 지번이 불일치 되었다가 사후에 이를 발견하고 그 시정방법의 하나로서 관계 공무원이 '착오정정' 혹은 착오 전입지번에서 실지 지번으로의 다시 전입하는 형식을 취하는 것과 "직권정정"을 하여 실제의 지번과 일치하게 한 경우에는 정당한 이유없이 불일치한 착오지번으로의 전입일자를 기준삼을 수는 없다고 할 것이다.
이를 허용한다면 주민등록을 공시방법으로 삼는 주택임대차보호법의 취지에도 어긋나고 특별법에 대하여 다시 법에도 없는 특례를 다시 인정하는 결과가 된다고 보기 때문이다.
그러므로 주민등록의 공시방법으로서의 기능을 확보하기 위하여는 공부의 정리된 싯점 이후부터 임차인은 비로소 대항력을 갖게 된다고 해야 할 것이고, 판례 역시 같은 입장이다.(대법원 1987.11.10. 선고 87다카1573 판결).
다) "주민등록"이라는 대항요건은 임차인 본인의 주민등록에 한하는가?
국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 이 법의 입법취지나 주택의 인도와 주민등록이라는 공시방법을 요건으로 하여 대항력을 부여하는 법 제 3조 1항의 취지에 비추어서 판단해야 할 것이다. 판례는 주민등록의 범위를 넓게 해석하여 임차인 본인의 주민등록으로 국한하지 않고 임차인의 "배우자"의 주민등록인 경우를 포함하며(대법원 1987.10.26.선고87다카14판결),
더 나아가서 임차인의 "배우자나 자녀"와 같은 공동거주자는 물론 적법한 '전차인의 주민등록'인 경우도 포함한다고 하였다(대법원 1988. 6.17. 선고 87다카 3093,3094 판결)
3)전입신고 일자
(가) 주민등록의 전입신고는 신거주지로 전입한 날로부터 14일 이내에 하도록 규정되었 으며(주민등록법 제14조 1항),이를 해태한 경우에는 일정액의 과태료 처분을 받게 된다(같은 법제20조).
주민등록 신고 의무자는 종전 주소지에서 퇴거하고 신거주지에서 당일에 전입신고를 하는 경우도 있겠지만,대부분의 경우는 전출일 이후 법정 신고기간내(14일)에 이루어지는 것이 보통이다.물론 신고기간을 해태 하였다고 해서 전입신고의 효력이 인정되지 않는 것은 아니며,주택임대차보호법과 관련해서 보면 전입신고 익일부터 제 3자에 대한 대항력을 인정받는 불이익이 있을 뿐인 것이다. 이와 같은 전입신고의 법정신고 기간과 관련해서도 논의가 있을 수 있다.즉 법정 신고기간내에 전입신고를 하게 되면,주민등록표에는 전출신고를 한 익일로 소급하여 전입일자가 기록되고, 반대로 퇴거신고 당일 전입신고를 한때에는 실제신고일 익일로 전입의 효력이 인정되는 등 주민등록표에는 전입일자와 실제 신고일자가 다르게 되는 것이다.
예를 들면, 1월 10일 종전 주소지에서 임차 건물의 주소지로 퇴거신고를 하고,전입지에서는 법정 신고기간인 14일 이내인 1월 24일 이내에만 전입신고를 하면,주민등록표에는 퇴거 익일인 1월 11일에 전입한 것으로 등재되는 것이다.
그러므로 어느 임차인이 퇴거신고는 하였으나,아직 현실적인 전입신고는 되지 않은 동안(위 예에서는 1월 11일부터 1월 24일까지의 법정 신고기간내) 당해 부동산에 관하여 가등기나 담보물권 등을 설정하기 위하여 임대차 관계를 조사했던 사람도 선의의 피해자가 될 수 있다.
(나)그러나,주민등록법상의 법정신고 기간내 신고의무와 주민등록법상의 주민등록의 공시방법으로서의 역할 인정을 고려할 때, 법제 3조 1항 후단의 "전입신고를 한 때"라는 의미는 법정 기간 내에 신고한 때로,동조 1항의 "그 익일부터"란 주민등록표상에 기재되는 전출일 익일(즉 주민등록표상 전입일자)로 해석된다. 따라서 위에서 본 사례와 같은 법정신고기간내의 미신고자의 주민등록 여부는 집달관의 현황조사보고서나 권리자의 사실조사 같은 간접적인 방법에 의존할 수 밖에 없다고 할 것이다.
4) 주택의 인도및 주민등록이라는 대항요건은 계속되어야 한다.
주민등록에 관하여는 또 문제가 있다.임차인의 임차주택의 인도와 주민등록이라는 요건은 전입시에만 충족되는 '대항력의 취득요건'인가 아니면 임차권을 확보하기 위한 대항력의 존속요건인가 하는 점이다.
이에 관하여 판례는 임차주택의 인도와 주민등록은 대항력 성립요건 일 뿐만 아니라,임차 건물에 대한 "배당기일"까지 그런 상태가 계속 유지되어야 하는 '대항력 존속요건"이다고 하였다.(대법원 1987. 2. 24. 86 다카1695판결)
그러므로,임차인이 임차주택을 인도받고 주민등록의 전입신고를 마쳐서 대항요건을 구비하였다 하더라도 주민등록을 다른 곳으로 옮기게 되면, 곧 대항력을 상실하게 된다.
그러나,이와 같은 대항요건은 임차인의 가족인 주민등록표상의 다른 세대원들이 임차주택의 점유를 계속하고 주민등록도 그 주소지에 있으나,임차인만 일시적으로 다른 곳으로 주민등록을 옮기거나 기거한 사실이 있는 경우에는 입법 취지상 "전체적"으로나,"종국적" 으로 주민등록의 이탈이라고는 볼 수 없으므로 대항력을 잃지 않는다고 보아야 한다. 판례도 같은 견해이다(대법원 1989. 1.17선고,88다카 143 판결) .
5) 주민등록과 공시방법의 몇가지 문제점
1994. 7. 1.부터 개정된 주민등록법상 변경된 전산용지에 기록된 신주민등록표에는 "전입일자"로 기록되지 않고,"전입신고 일자"로 기록되므로,이 경우에는 동조 1항 후단의 "전입신고를 한 때"의 법 해석은 전입신고를 마친 날로 해석하여 전입신고를 마친 날 익일 주민등록을 마친 것으로 간주해야 할 것이다.
또 종전에는 누구나 일정한 수수료만 납부하면 주민등록의 열람이나 등초본의 교부 신청이 가능하였으나,1991년 개정된 주민등록법 제 18조 2항은 '주민등록의 열람 또는 등, 초본의 교부'에 있어서 일반인이 신청 등의 가능성을 현저하게 제한함으로서 주택임대차에 관하여 이해관계인이 법에서 규정한 주민등록의 "공시방법"으로서 효능을 이용하기에는 그 역할을 현저하게 제한하고 있다는 점이다.
나. 법 제 3조 1항의 규정
1) 임차인은 위와 같은 대항요건을 최종적으로 갖추었을 때 제 3자에 대하여 효력이 생긴다.
예를 들어 1월 10일 임차주택에 입주하고,1월 25일 임차 주택의 주소지로 주민등록의 전입신고를 하고, 2월 1일 임차계약서에 확정일자를 부여받은 경우에는 위 3요건이 모두 구비된 싯점인 2월 1일부터 효력을 갖게 되지만, 1월 10일 입주하기 전에 미리 확정일자 증명을 받고,1월 10일 입주 전에 퇴거신고를 하여 입주일에 전입신고를 마쳤다면 1월 10일부터 효력을 갖게 되는 것이다.
(가) 임차인과 전차인
민법상 채권인 임차권은 임차인이 임대인의 동의를 얻어서 임차권을 양도하거나 전대할 수 있다.임차인이 임대인의 동의없이 전대한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다(민법 제 629조).
따라서 "임차인"은 다른 사람의 부동산을 임차하기로 하고 소유자인 임대인과 계약을 체결했던 당사자인 것이 원칙이겠지만, 임차인이 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고 "임대인의승락"을 받아 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 경우와 같이 임차인이 임차물을 '간접점유'하는 적법한 전차인도 "임차인"에 포함한다(대법원 1988. 4.25.선고 87다카 2509판결,1994. 6.24.선고 94다 3155 판결)
(나) 주택임차권의 승계
임차권은 위와 같이 임차권의 양도나 전차와 같은 법률행위가 아니고, 임차권의 상속과 같은 법률상의 원인에 의해서도 임차인의 지위가 변동될 수 있다.
원래 상속에 관한 사항은 민법 제 5편 제 2장(재산상속)에 규정하고 있으나,법 제 9조는 임차인이 사망한 경우 임차권의 승계에 관하여 민법에 대한 특례를 규정하였다.
즉 임차인이 법률상 상속권자와 함께 임차주택에서 공동생활을 계속하였던 경우에는 원칙에 입각하여 민법의 상속규정에 의할 것이지만,법률상 상속인과 공동생활을 하지 않은 경우에 관하여 특별히 규정한 것이다.
(1) 법정 상속인이 없는 경우
임차인에게 법정 상속인은 없으나 임차주택에서 어떤 사유로 혼인신고를 하지 않았거나 혼인신고를 할 수 없었지만 사실상의 배우자 관계에 있던 자가 있는 경우에는 이 법의 사회 목적적 특성에 비추어 그 자에게 임차권의 승계를 인정하였다.
즉 임차주택에서 가정공동생활을 하던 "사실상의 혼인관계에 있던 자"가 있는 경우에는 그에게 임차권에 기한 권리 의무를 승계 하도록 한 것이다(법 제 9조 1항참조)
(2) 법정 상속인이 있는 경우
1. 임차주택에서 임차인이 혼자서 생활하던 경우와 같이 '사실상의 혼인관계에 있는자'도 없을 경우에 관하여는 명시적인 규정이 없으나,이 경우에는 민법의 규정에 좇아서 상속인이 권리 의무를 승계한다고 본다.
2. 그러나,'사실상 혼인관계에 있는 자' 이외에 법정 상속인도 있는 경우에는 법정상속인을 우선할 것인지 사실상의 혼인관계에 있던 자를 우선할 것인지 어려운 문제에 부딪히게 된다.
이와 같은 경우에 관하여 법은 법정 상속인중 2촌이내의 친족(임차인과 부모 또는 형제관계)은 사실상 혼인관계에 있는 자와 공동으로 상속하도록 규정하여(법 제9조 2항),그 반대 해석으로 3촌이상의 친족만 있는 경우에는 사실상의 혼인관계에 있던 자가 단독으로 상속하도록 하였다.
(3) 상속 포기
위와 같은 임차권의 승계는 임차인이 사망한 후 1월 이내에, 상속권을 승계할 자가 임대인에 대하여 상속하지 않을 것임을 표시하면 권리,의무는 승계되지 않는다.(법제 9조 3항) 이 조항은 임차인이 임차 보증금액보다는 차임의 연체와 같은 사유 등으로 권리보다는 의무가 많아서 주택 임차권을 승계하는 것이 승계인에게 오히려 부담을 주게될 경우를 예정하여 승계포기를 인정한 것이다(동조 4항 참조).
2)대항력을 갖춘 임차인은 임대차 기간 중에 임대 주택의 소유자가 바뀌는 경우에도 양수인이나 경락인과 같은 새로운 소유자에 대하여 종래의 임대차 계약 기간 동안에는 대항력을 갖는다.
(1) 임차인의 대항력은 자기의 임대차를 유효하다고 주장할 수 있고,임차보증금 반환채무 도 주택의 소유권과 결합하여 일체로서 이전되기 때문에 양도인에 대한 임차인의 보증금반환 채권을 양수인 등에게 행사할 수 있다(1987. 3.10.선고 86다카1114판결,1989.10.24.선고 88다카 13172 판결).
대항력을 갖춘 임차인은 이 두 가지 권리중 하나를 선택하여 행사할 수 있다 (대법원1993.12.24.선고 93다39676판결)
(2)임차인이 이미 가압류가 되어 있는 주택을 임차하였더라도 인도와 주민등록등의 대항요건을 구비하였다면,마치 '임차권 설정등기'를 한 것과 같은 효력을 가지므로 임차인은 선순위 가압류권자에게만 대항할 수 없을 뿐이므로 경매에 들어가지 않는 한 임차기간 동안 살 수 있고 임차보증금도 받을 수 있다.
그러나, 일단 경매에 들어가면 배당요구를 하여 최우선변제권을 행사하거나 확정일자 증명을 받은 경우 우선변제권을 행사하여 임차 보증금의 전부나 일부를 회수할 수는 있으나 경락인에게는 대항할 수 없다(1983. 4.26.선고 83다카116판결).
위와 같은 대항요건이 갖춰지기 전에 그 건물에 대하여 이미 저당권이나 가압류,압류 혹은 가등기 등이 경료되어 있는데, 후에 그 권리자에 의해서 경매나 가등기에 의한 본등기 등이 경료된 경우에는 후순위 권리자인 '등기된 임차권'은 직권말소 등의 방법으로 소멸되므로,임차인은 대항력이 생기기 전의 새로운 소유자에 대하여 자기의 임대차를 유효하다고 주장할 수 없다.
따라서 다른 사람의 주택을 임대차 할 경우에는 최소한 등기부 등본을 열람하여 저당권 설정이나 가등기 여부를 확인해볼 필요가 있다.
위3) 제 3자의 범위 임차인이 제3자에 대하여 대항력을 갖는다는 의미는 제3자에게 자기의 임대차계약의 효력을 주장할 수 있는 것으로서,양도인에게 가졌던 임차보증금의 반환 청구권을 양수인에 대하여 청구할 수 있고,대항력을 갖춘 이후의 제 3자 즉 다른 이해관계인에게 우선할 수
있다는 것이다.
법 제 3조 1항에서 말하는 "제 3자"의 의미는 원래 임대차계약 당사자 이외의 모든 자를 의미하지만,민사소송법등 구체적인 법규에 따라서 권리관계의 우열 내지 이익 균형 원칙에 따라서 "제 3자"의 범위가 제한된다.
가) 임차주택의 양수인
(1)법 제 3조 2항은 "임차 주택의 양수인 기타 임대할 권리를 승계한 자는 임대인의 지위를 승계한다"라고 명문화하여 임차주택의 양수인은 소유권 취득의 원인을 불문 하고 임차인의 임차권에 대항을 받도록 했다. 이것은 1983.12.30. 제 1차 법 개정시에 임차인의 임차권의 대항력을 강화하기 위하여 신설한 규정이다.
그러나, 임차주택의 양수인이라 하여 모두 임차인에 대하여 임대인의 지위를 계승하는 것은 아니고 임차권보다 선순위인 저당권이나 가등기 등에 기하여 소유권을 취득한 소유자는 그 임차주택의 양수인이지만, 임차인은 자신의 임차권보다 선순위 권리자인 그 자에 대하여 임차권을 주장할 수 없으므로 이들은 "임차주택의 양수인"에 해당하지 않는다.
1.법률행위에 의한 양수인 : 매수자, 수증자, 교환자
2.법률의 규정에 의한 경우 : 경락자, 상속인, 판결에 의한 취득자 등
(2)1989년 이 법의 개정으로 종전과의 경과규정에 관하여도 "임대인의 지위를 승계하는 양수인"에는 법 시행전에 양수계약을 체결하였다가 법 시행이후에 소유권 이전 등기를 경료한 양수인은,법 시행이후에 이전등기를 하였으므로 물권의 성립요건주의 원칙상 양수인은 임대인의 지위를 승계하게 되고(대법원 1987. 6.23.선고 86다카 2408 판결),또 건물이 미등기인 관계로 소유권 이전등기를 경료하지는 못하였지만 사실상 그 건물을 양수하여 소유자로서 권리를 행사하고 있는 자도 양수인에 포함 된다고 하였다.(대법원 1987. 3.24.선고 86 다카 164판결).
나)경락인
경락인이 임대인의 지위를 승계하는 양수인이 되려면 임차인이 경락인에게 대항할 수 있어야 하고,또 임차인이 경락인에게 대항할 수 있으려면 임차권이 '최선순위'로서 임차인이 대항요건을 구비하기 전에는 가등기,가압류나 저당권이 설정되지 않은 경우 이어야 한다.
그러므로 임차인보다 선순위인 저당권이 있는 경우에는 비록 임차인보다 후순위 저당권의 실행으로 경락이 되었다 할지라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸되므로 이 경우의 경락인은 법 제3조가 의미하는 양수인에 해당되지 않는다. 따라서 경락인은 임대인의 지위를 승계하지 않으며, 임차인은 양수인에게 대항할 수 없다.(1987. 2.24.선고 86다카1936판결,1990. 1.23.선고89 다카 33043판결)
다)저당권자와의 관계
(1)원칙
저당권자의 저당권 취득시기와 주택임차인의 대항요건을 갖춘 시기의 선후를 기준으로 하여 결정한다.
임차인보다 선순위 저당권이 있는 경우에는 비록 후순위 저당권의 실행으로 경락이된 경우에도 경락인은 임대인의 지위를 승계하지 않는다.
(2) 예외
1.임차인이 대항요건을 1순위 저당권과 2순위 저당권 설정시기 사이에 갖추고 경매는 2순위 권리자의 신청에 의하여 이루어진 경우 1순위 저당권까지 소멸 되므로 1순위 담보가치 기대를 보호하기 위한 임차권자의 권리는 2순위 저당권 자보다 열위에 놓이게 된다(대법원 1987. 2.24.선고 86다가 1936판결)
2.임차인의 대항요건 구비이후 저당권이 설정되고,임차인은 임대인의 승락을 얻어서 다시 전대가 이루어진 경우,전차인은 추후 저당권자의 저당권 실행으로 인한 경락인에게 대항할 수 있다 (대법원 1988. 4.25.선고)
라) 일반 채권자와의 관계
채권의 성립 시기 전후를 불문하고 일반 채권자보다 법정 담보물권자인 임차인의 권리가 우선하지만, 일반 채권자가 강제집행을 신청한 경우에는 주의가 필요하게 된다. 즉 채권자의 강제경매 신청에 의해서 압류를 하게 되면 처분 금지의 효력이 생기므로 그 경매개시결정의 송달 이후에 있는 임차권은 보호받을 수 없게 된다.
마)용익물권자와의 관계
한 주택에 용익물권자의 권리와 임차권이 병존하거나 또는 여러 임차권끼리 충돌하는 경우에는 먼저 대항요건을 구비한 자가 우선한다는 것이 통설이다.
바)기타
임차권의 점유침탈자나 불법 점유자에 대하여 임차인은 '점유권에 기한 방해배제 청구권'의 행사가 가능하다고 하지만,통설은 임차인은 점유권에 기한 방해 배제청구권이외에 '임차권 자체에 기한 방해배제 청구권'도 행사할 수 있다고 한다.
5. 임차 보증금을 회수할 수 있는 방법
종래에는 법제 8조 3항에서 대통령령으로 범위를 정하도록 한 소액 보증금의 경우에만 임차 인에게 임차보증금에 대한 최우선 변제청구권을 인정하고,대통령령에서 정한 금액을 넘은 임차보증금에 대하여는 전혀 권리를 보장해주지 않았었다(시행령 제 4조).
그러나,1989년 개정 법은 종래부터 인정한 '소액 임차권의 최우선 변제 청구권'이외에 임대차 계약서에 확정일자 증명을 부여받은 경우에는 임차 보증금이 대통령령 제4조에서 정한 소액 보증금(광역시 이상의 시 2,000만원,기타 지역 1,500만원)을 넘는 경우에도 등기한 전세권자와 비슷한 우선변제권을 인정하여 법의 보호를 받을 수 있도록 하였다.
1995년 9월 5일 법무부 입법예고에서는 동 시행령을 개정하여 "다른 담보물권보다 우선변제 받을 수 있는 소액보증금의 범위를 서울,광역시 등 대도시의 경우 현행 700만원에서 1,200만원으로,기타 지역은 현행 500만원에서 800만원이하로 각각 상향 조정키로 하고,우선변제 받을 수 있는 임차인의 자격도 서울 등 대도시지역은 현행 보증금 2,000만원이하에서 3,000만원 이하로,기타 지역의 경우 현행 1,500만원 이하에서 2,000만원 이하로 확대 시행할 것을 입법예고하였다.(법률신문 1995년 9월 7일 제1면참조) 그리하여 개정 이후의 법에 따르면,대항요건을 갖춘 "소액 임차인"은 임차 계약서에 확정일자 증명을 부여받았는지 여부를 불문하고 보증금중 일정액에 한하여 최우선적으로 변제청구권을 갖게 되지만(법 제8조), 소액 보증금액을 초과하여 최우선변제권의 대상이 되지못하는 임대차 계약인 경우에도 임차인이 "확정증명을 부여받은 경우"에는 법 제 8조에 의한 소액 보증금의 최우선변제권은 인정되지 않더라도 그 일자 이후의 다른 담보물권자에게는 대항할 수 있는 '담보물권에 준하는 권리'를 가질 수 있도록 하였다(법 제 3조의2).
따라서 주택임대차보호법은 임차인이 보증금을 회수할 수 있는 길을 2가지로 넓힘과 동시에 확정일자 증명의 존재를 대항력의 요건으로 하여 확정일자 증명의 중요성이 크게 대두되었다.
가.소액 임차인의 최우선변제권
1) 법 제 8조의 소액임차인의 보호법 제 3조 2항규정(주택을 인도 받고,주민등록의 전입신고를 마친 뒤 확정일자 부여를 받은 경우)에 의하여 임차인에게 인정되는 우선변제권은 선 순위 권리자에게는 대항할 수 없는 소극적인 대항력만을 인정하는 규정이지만,법 제 8조의 규정은 임차 보증금이 대통령령에서 정한 소액인 경우에는 확정일자 증명을 받았는지 여부를 불문하고 경매절차에서 임차인보다 순위가 앞서는 모든 담보물권자에게도 우선할 수 있는 최우선 변제권을 인정하는 것으로서 이 법의 가장 핵심적인 조항이다.
2)법 제8조의 최우선변제권의 대항력 구비 시기 임차인의 임차보증금 법 제3조 2항의 우선변제 청구권은 반드시 경매 개시결정의 기입 등기시까지 대항력을 갖출 필요는 없지만,법 제8조 소액 임차인의 최우선 변제청구권은 경매개시 결정의 기입등기시까지 대항력을 갖추어야 한다.
이것은 마치 경매 개시결정이후 저당권이 설정된 것과 같이 압류 또는 가압류 이후에 설정된 확정일자부 임대차의 경우에는 별도의 채무명의없이도 배당요구를 할 수 있고, 압류 또는 가압류 채권자에 대하여만 우선권을 주장할 수 없을 뿐 나머지 일반 채권자 에게는 우선한다(대법원 1992.10.13.선고 92다30597,1992. 3.27.선고 91다 44407판결,1987. 6. 9.선고 86다카2570판결)
3) 최우선변제를 받을수 있는 계약의 범위
가) 보증금이 대통령에서 정한 소액 임차계약일 것 법 제 8조 3항은 일정액에 한하여 다른 어떤 권리자보다 우선하여 변제청구권을 행사할 수 있는 소액임대차의 범위를 대통령령에서 정할 것을 위임하였고,이 규정에 의해서 같은 법 시행령 제 4조는 소액 임차보증금의 범위를 서울특별시및 광역시에서는 2,000만원 이하,기타 지역에서는 1,500만원이하의 계약을 체결한 임차인으로 정했다.
(1) 그리하여 소액 임대차인 경우에는 임차 보증금중 일정액(광역시이상 700만원,기타 500만원)에 한하여는 다른 어떤 선순위 권리자가 있더라도 최우선적으로 변제받을 수 있는 권리를 갖는다.(같은 법 시행령 제 제 3조 1항)
따라서 이 금액을 1원이라도 초과하는 임대차 계약은 법 제 8조에 의한 최우선 변제권의 대상은 되지 않는다.(대법원 1993. 9.14.선고 92 다49539판결)
(2) 최우선변제를 받을 수 있는 계약의 범위에 관하여 논의되는 문제가 있다.즉 원래는 최우선변제권이 보장된 범위를 넘는 보증금이었지만,후에 압류효력이 발생하기 전까지 당사자의 합의로 최우선변제권이 보장되는 일정액으로 감액된 경우에 이를 소액 보증금이 적용되는 경우로 볼 것인가하는 문제에 관하여,거래의 일반적인 경우가 보증금내지 전세금이 증액되는 경우는 있더라도 감액되는 경우는 예상할수 없다고 하여 이를 임차인과 임대인간의 통보에 의한 사해행위로 보고 이의 적용을 부인하는 견해도 있으나,이것을 입증하는 개관적인 증거가 없음에도 일률적으로 이를 부인하는 것은 타당하지 않다고 볼 것이다.
그러므로 이와 같은 경우에도 이 법의 입법취지에 비추어서 우선변제의 권리를 인정해주는 것이 바람직하다고 할 것이다 이주흥 39p 同旨
나) 확정일자 증명은 요건이 아니지만 회수청구권의 효력에서 차이가 있다.
(1) 확정일자 증명을 받지 않은 경우
1. 대통령령에서 정한 일정액의 임차보증금인 경우 임차인은 '임차주택의 인도와 주민등록의 전입신고'만으로 확정일자 증명의 부여 여부를 불문하고 '최우선변 제권'과 임차주택의 양수인에게 보증금을 반환 받을 때까지 '임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리'를 함께 가진다.
그러므로,임차인은 양수인에 대하여 임차보증금반환 청구권을 행사하거나 임차보증금의 반환을 받을 때까지 임차권의 존속을 주장하며 임차권을 행사하는 권리를 선택적으로 행사할 수 있다. 와 같은 경우 판례는 임차인이 경매절차에서 배당요구 신청을 하였다가 이를 취하하였다 해도 이를 법에서 특별히 인정한 최우선변제권의 포기라고 볼 수 없다고 하였다(대법원 1987. 2.10.선고 86다카 2076판결)
또 이러한 권리가 있는 소액 임차인이 배당요구를 하지 아니하였다 하여 경락인에게 대항할 수 없다거나 임차 보증금반환 채권을 포기한 것으로는 볼 수 없으므로(대법원 1992. 7.14.선고 92다 12827판결) 선 채권자가 소액 임차인이 배당 받았어야 할 임차보증금 상당의 금액까지 배당받은 경우에는 소액 임차인은 법제 8조의 규정에 의한 최우선 변제청구권의 효력으로 그 채권자에게 소액보증금 상당액을 부당이득금으로 반환 청구할 수 있다(대법원 1990. 3. 27. 90 다카 315,322,339)
결국 임차인이 경락대금으로부터 배당을 받을 것인가,임차권의 승계를 주장하여 후에 경락인으로부터 보증금의 반환을 받을 것인가에 따라서 경매신청 채권자를 비롯하여 담보물권자 등에 대한 배당액의 결정,우선순위 등에 있어서 커다란 영향을 미치게 된다.
2. 일정액에 관하여 최우선적으로 변제 받은 후 남은 잔액에 대하여(예를 들면, 2,000만원의 임차 보증금채권에서 우선변제를 받은 700만원을 공제한 잔액 1,300만원),이제는 우선권이 없는 일반 채권자로서 다른 선순위 권리자가 지급받고 남은 잔액이 있을 경우에는 일반채권자의 지위에서 변제받을 수 있다 (대법원 1988. 4.12.선고 87 다카 844 판결).
(2) 확정일자 증명을 받은 경우 확정일자 증명을 받은 경우에는 최우선 변제권에 의해서 소액임차보증금에 관하여 변제 받은 후 남은 잔액이 있으면, 확정일자 증명의 공증력으로 인하여 그 일자 이전의 담보물권자 등에게는 우선할 수 없으나,그 일자 이후의 다른 담보물권자 등에게는 우선하는 효력이 인정된다.(법 제 8조 3 항및 시행령 제 4 조참조)
그리하여 소액 임차인은 경락시 경매대금 중에서 소액 임차보증금의 일정액에 관하여는 최우선 변제를 받고, 임차인에 우선하는 선순위 채권자들에게 지급하 고 남은 잔금이 있을 때에는 법 제 3조의 2규정에 의하여 확정일자의 공증력으로 인하여 확정일자 이후의 담보물권자 등에 우선하는 변제권을 행사할 수 있 고,소액임차보증금의 범위를 초과하는 경우에도 확정일자증명에 '등기된 전세권에 준하는 권리'를 인정하여 확정일자 이후의 다른 담보권자에 우선하는 지위를 가진다.
그러나,이 경우에 임차인에게도 적극적으로 '전세권자의 경매청구권'과 같은 권리를 인정하는 것이 바람직하다고 할 것이다..
4) 최우선변제권의 행사방법
(1) 권리신고
1.권리신고는 이해관계인이 제 3자의 경매절차에 적극적으로 편승하여 일정한 배당을 받고자 하는 참가신청이다.
민사소송법은 경매절차에서의 이해관계인의 범위를 제한적으로열거하였는데(민소법 제607조), 임차인은 임차 주택에 대한 경매절차 진행시에 '부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자'에 해당되어 이해관계인이 될 수 있다(민소법 제 607조 4호) 법원행정처,법원실무제요 강제집행 상 311p
그러나,부동산 위에 위와 같은 권리를 가지고 있다는 것만으로 당연히 이해관계인으로 되는 것은 아니고 집행법원에 스스로 그 권리를 증명한 자만이 비로소 이해관계인으로 된다(대법원 1967. 1.31.선고 66마1124결정).
2. 임차인이 이해관계인으로 참가하려면,자기의 임차보증금에 관하여 우선변제권이 있음을 스스로 증명하여 권리신고를 하여야 하여야 하는데(대법원 1973. 9. 9. 73마129 결정),경매를 신청한 채권자보다 나중에 성립된 소액임차인은 주택 임대차 계약서 사본및 주민등록 등본 등을 첨부하여 경매법원에 권리신고를 하고 기일 내에 배당 신청을 하여야 한다.(대법원 1988.4.12. 선고, 87다카 844 판결) (별지 #1, 2 서식 참조)
권리신고 이후 이해관계인이 된 임차인은 그 이후부터 경매기일의 통지를 받을 수 있고,경매기일에 출석할 수 있는 권리및 진술할 수 있는 권리와 자기의 권리가 침해될 경우 경매절차를 저지할 수 있는 불복 신청권한 등 이해관계인으로서 모든 권리를 갖게 된다(대법원 1984. 9.27. 84마39결정).
3.경매를 신청한 근저당권자 등의 채권보다 먼저 대항력을 갖춘 소액임차인은 임차 주택이 경매신청되어 그 경매절차에서 권리신고나 배당요구를 하지 않아도 대항력이 있다.
그러므로 후에 그 임차주택이 경락되더라도 '소액 우선변제청구권'이 있어서 보증금의 회수가 가능하고,그 잔여 임대기간까지는 임차 건물에서 생활할 수도 있다.
그러나,임차인은 양수인(경락인 포함)에게 해당 주택을 넘겨주어야만 보증금을 수령 할 수 있다.
4. 임차인은 임대차 보증금 반환채권만으로 직접 경매청구권을 행사할 수 없다.
임차인의 임차 보증금에 대한 최우선 변제권은 불완전한 우선적 권리이므로 "채무명의"없이 직접 자기의 채권에 기하여 경매청구권을 행사할 수 없고,다른 채권자의 강제집행 신청에 의한 경매절차가 진행될 때 권리신고와 배당신청 등이 있어야 경매법원에서 배당금을 지급받을 수 있을 뿐이다.
이러한 점에서 주택임대차 보호법에 의한 최우선변제권이 다른 채권보다는 소극적이고 불완전한 권리라는 특징을 갖는다.
물론 임차인은 자기의 임차 보증금 채권에 관하여 별도로 적극적으로 자기의 채무명의를 얻어서 강제집행 절차를 개시할 수도 있다.
(2)타인에 의하여 경매절차가 진행되는 동안 임차인은 권리신고만 하면 충분한가 아니면 권리신고 이외에 다시 배당요구도 필요하는지에 관하여도 논의가 있다.
실제 문제에 있어서 집달관의 임대차 조사만으로는 우선변제 청구권이 있는 일정한도의 임차권의 존재를 명백히 알 수 없는 데다,설사 명백히 알 수 있다고 하더라도 수개월내지 심지어 수년에 걸쳐 경매절차가 진행중 일 동안 위 임대차관계가 종료되는 경우도 있으므로,임차인은 권리신고를 하였다 할지라도 다시 배당요구를 해야만 경매절차에서 우선변제를 받을 수 있다고 보아야 할 것이다.
실무에서도 이해관계인의 획일적인 확정을 위해서 권리신고 이외에 배당요구도 필요한 것으로 보고 있다. 법원행정처, 법원실무제요(강제집행 상권) 449p
(3)임차인이 채무명의없이 우선변제권을 주장하면서 배당요구를 하기 위하여는 어떻게 증명하여야 하는가.
1. 민소법 제733조 1항은 채권 기타 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위하여 '담보권의 존재를 증명하는 서류'를 첨부하여 제출하도록 규정된바, 임차 보증금 회수를 위한 우선변제권도 일종의 법정담보권이므로 (곽윤직, 물권법 464p)
당해 법률관계의 원인증서가 되는 임대차계약서, 주민등록 등본과 확정일자 증명을 제출함으로서 충분하다고 볼 것이다.
그러나, 경우에 따라서는 집달관의 현황 조사보고서도 이 서면에 포함될 것이다(대법 원1992.11.24.판결 92다26123선고).
2.임대차 계약서에 확정일자 증명이 부여된 경우에는 증명력에 있어서는 별다른 문제가 없으나,그렇지 않은 경우에는 집행법원이 임대차계약서의 진정 성립과 그 내용 의 진정성에 대하여 의심을 갖는 경우에는 이해관계인인 임차인이 원고의 입장에서 이를 증명해야 할 것이며,경우에 따라서는 임차인 본인은 물론 기타의 참고인을 소환하여 심문하는 경우도 있을 것이다.
(4) 임차인이 임대차조사 단계에서 임차 사실을 숨긴 경우
1.집달관의 현황 조사 보고서 주요골자
가. 사무국을 둔 지원의 경우에는 지원장이 등기소의 사무를 관장하므로, 지원장이 등기공무원을 지정하도록 함(법 제12조).
나. 종래 이해관계가 없는 부분에 관하여는 등기부의 열람을 허용하지 아니 하도록 규정되어 있었으나, 앞으로는 이해관계가 없는 경우에는 등기부부 속서류만을 열람할 수 없도록 함(법 제21조 제1항).
다. 부동산에 관한 등기를 하고자 하는 자는 수수료를 납부하도록 하고 수수료가 미납된 경우를 등기신청의 각하사유로 함(법 제27조 제3항 및 제 55조 제9호).
라. 등기신청시 대리인이 변호사 또는 법무사(법무법인 또는 법무사합동법인을 포함한다)인 경우에는 대법원규칙이 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 이를 신청할 수 있도록 함(법 제28조 단서).
마. 소유권의 이전등기를 신청하는 경우에는 토지대장·임야대장·건축물대장의 등본 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면을 첨부하도록 함(법 제 40조 제1항 제8호).
바. 법인 아닌 사단이나 재단이 등기권리자로서 등기를 하고자 하는 경우에 부여받아야 하는 부동산등기용등록번호는 종래 부동산소유자를 관할하는 시장 또는 군수만이 부여할 수 있도록 하였으나, 전산망이 완비됨에 따라 그밖의 시장 또는 군수도 부여할 수 있도록 함(법 제41조의 2 제1항 제3 호).
사. 등기의 착오 또는 유루가 등기공무원의 과오로 인하여 발생한 경우 이해관계 있는 제3자가 없는 때에는 등기공무원의 지체없이 이를 결정한 후 지방법원장에게 보고하고 등기권리자와 등기의무자에게 통지하도록 함(법 제72조).
아. 전산정보처리조직에 의한 부동산등기사무처리에 관한 특례를 정함(법 제4장의 2).
(1) 전산정보처리조직에 의하여 등기사무를 처리하는 경우 등기부의 등본 이나 초본은 등기부에 기록된 사항의 전부 또는 일부를 증명하는 서면을 말하는 것으로 하고, 등기부의 열람은 등기부에 기록된 사항을 기재한 서면을 교부하거나 전자적 방법에 의하여 그 내용을 보게 하는 방법에 의할 수 있도록 함(법 제177조의 3).
(2) 전산정보처리조직에 의하여 등기사무를 처리하는 경우에는 관할 세무 서장에 대한 과세자료의 송부 및 대장소관청에 대한 등기필 통지를 일정한 사항이 기록된 자기디스크나 이를 기재한 서면을 송부하거나 전 산통신망에 의하여 그 내용을 전송하는 방법에 의할 수 있도록 함(법 제177조의 5).
(3) 전산정보처리조직에 의하여 등기사무를 처리하는 경우의 등기부의 보 관·관리 및 기타 등기사무처리절차에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정하도록 함(법 제177조의 6).
개정이유
등기신청시에 수수료를 납부하도록 하는 근거규정을 마련하고, 전산정보처리조직에 의한 부동산등기사무를 처리하는 경우의 특례를 정하며, 사무국을 둔 지원의 경우에는 지원장이 등기공무원을 지정하도록 하여 감독권과 지정권을 일치시키는 등 현행제도의 운영상 나타난 미비점을 개선·보완하려는 것임.
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